Contrat de mariage dans la high-tech : que deviennent les actions, les options et la start-up en cas de séparation ?

Une idée née dans un café, quelques lignes de code ou un algorithme encore en développement peuvent, en quelques années, se transformer en une entreprise valant des millions. Cependant, précisément au stade où il n'y a pas encore d'entreprise enregistrée, pas de revenus et pas de sortie (exit) à l'horizon, des questions complexes peuvent surgir à l'avenir en cas de séparation entre conjoints.

Selon l'avocate Merav Aharon du cabinet d'avocats Aharon & Co., spécialisé dans le droit de la famille et l'héritage numérique, un contrat de mariage pour les entrepreneurs et les employés de la high-tech ne doit pas seulement concerner les actifs existants, mais aussi les droits qui pourraient se développer à l'avenir.

« Un contrat de mariage n'est pas réellement destiné à protéger uniquement les droits ou les actions existants », explique-t-elle. « Il est également destiné à protéger une idée, un brevet, du code, des algorithmes et la propriété intellectuelle en cours de création ». Selon elle, en l'absence d'un accord approprié, des questions pourraient surgir à l'avenir concernant la manière dont les droits et les actifs créés pendant la vie commune seront inclus dans l'équilibre des ressources, même lorsqu'ils sont enregistrés au nom d'un seul des conjoints.

Pourquoi un accord générique pourrait-il ne pas suffire ?

L'une des erreurs courantes, selon l'avocate Aharon, est d'utiliser une version générale d'un contrat de mariage qui n'est pas adaptée à la réalité particulière du monde de l'entrepreneuriat et de la high-tech. Un couple peut trouver un modèle en ligne qui semble organisé, remplir quelques détails personnels, le signer et avoir le sentiment que la question est réglée. Mais lorsque l'un des conjoints est un entrepreneur, un employé de la high-tech ou détient des droits dans une jeune entreprise, la réalité peut être beaucoup plus complexe.

« Une version générale ne traite pas de cette réalité de l'entrepreneuriat et de la high-tech », déclare l'avocate Aharon. « Il y a beaucoup de questions à soulever, et un contrat de mariage est en fait destiné à protéger ici à la fois l'entrepreneur et le conjoint. Il n'est pas destiné à exclure ou à réduire les droits du conjoint ».

Parmi les questions à prendre en compte figurent l'augmentation de la valeur de l'entreprise, les aspects fiscaux, les événements de réalisation et la manière dont une entreprise privée sans valeur marchande claire est évaluée. Dans une entreprise publique, on peut généralement regarder le cours de l'action à un moment donné. Dans une start-up privée, en revanche, il n'y a pas nécessairement une telle valeur qui puisse être déterminée de manière simple.

Et qu'en est-il des options qui n'ont pas encore été acquises (vesting) ?

La difficulté devient encore plus aiguë lorsqu'il s'agit d'options ou d'unités d'actions restreintes (RSU), que pas mal d'employés de la high-tech reçoivent dans le cadre de leur package de rémunération. Ces droits peuvent être accordés aujourd'hui mais ne s'acquérir que dans quelques années, et divers développements peuvent survenir en cours de route.

« Le fait qu'un employé n'ait pas encore reçu les droits en pratique et qu'ils n'aient pas encore été acquis ne signifie pas qu'ils n'existent pas », explique l'avocate Aharon. « Il existe des droits contractuels, donc le contrat de mariage doit aborder la date d'octroi, la période d'acquisition et ce qui se passe en cas de licenciement, de vente ou de fusion ».

Concrètement, la question n'est pas seulement de savoir si un droit existe, mais aussi quand il a été créé, quand il est censé être acquis et ce qui se passera si l'entreprise est vendue, ou si l'employé part ou est licencié avant l'acquisition.

Les investisseurs peuvent également être intéressés

Ce n'est pas dans chaque transaction qu'un investisseur se penchera profondément sur les relations personnelles de l'entrepreneur, mais dans le cadre d'un audit préalable (due diligence), il peut vouloir comprendre s'il existe une certitude concernant les droits sur les actions et la propriété de la propriété intellectuelle.

« Le conjoint ne devient pas automatiquement actionnaire », souligne l'avocate Aharon, « mais des risques peuvent survenir, tels que des demandes d'injonctions sur les actions ou l'entreprise, et ce sont des choses auxquelles un investisseur ne s'intéresse pas ».

Selon elle, une réglementation précoce et claire peut créer une certitude non seulement entre les conjoints, mais aussi dans l'environnement commercial dans lequel l'entrepreneur opère.

Et qu'en est-il du conjoint qui reste au foyer ?

Un contrat de mariage est parfois identifié à une tentative de protéger la personne qui détient l'entreprise ou les actions, mais l'avocate Aharon souligne qu'un contrat approprié devrait également prendre en compte la contribution de l'autre conjoint.

Dans de nombreux cas, alors que l'un des conjoints investit des jours et des nuits dans la création de l'entreprise, l'autre supporte une plus grande partie de la charge familiale, gère le foyer, élève les enfants ou soutient pendant les périodes où l'entrepreneur renonce à un salaire régulier en faveur de la construction de l'entreprise.

« Les contrats de mariage ne sont pas destinés à effacer la contribution du conjoint dans tout ce processus », déclare l'avocate Aharon. « Ils sont également destinés à les protéger, car ils ont une contribution qui ne peut être ignorée, que ce soit dans la gestion du foyer ou dans la question économique ».

Elle note que dans de tels cas, il est possible de construire des mécanismes qui prennent en compte la réalité familiale et pas seulement la structure de propriété. Ainsi, par exemple, il est possible d'établir des arrangements financiers échelonnés, des mécanismes de distribution d'une partie de la valeur économique ou d'autres solutions construites en fonction des circonstances des conjoints.

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Pas seulement le succès : que se passe-t-il lorsque la valeur chute ?

Dans le monde de la high-tech, il est facile de penser à un scénario où une entreprise réussit, lève des capitaux ou est vendue pour une grosse somme. Cependant, la réalité peut aussi aller dans la direction opposée. Les options qui semblent prometteuses au moment de la signature du contrat peuvent perdre leur valeur, et parfois leur prix d'exercice ne les rend plus rentables.

Selon l'avocate Aharon, un contrat approprié devrait également prendre en compte les scénarios de baisse de valeur et ne pas être construit uniquement autour du succès futur.

Elle pointe trois situations possibles : baisse de valeur avant la date d'évaluation, baisse de valeur après l'évaluation mais avant le paiement, et augmentation de valeur après la séparation qui découle du travail effectué par l'entrepreneur après la fin de la vie commune.

Dans chacune de ces situations, un litige différent peut survenir. Une partie peut faire valoir que la valeur doit être déterminée en fonction du moment où les conjoints se sont séparés, tandis que l'autre partie peut faire valoir que ce qui s'est passé par la suite doit être pris en compte.

« Un tel contrat doit aborder tous les risques », déclare l'avocate Aharon. « Chaque partie viendra et plaidera en sa faveur, il faut donc prendre ces choses et les présenter de la meilleure façon, et ne pas rédiger un contrat générique et général, mais un contrat qui se rapporte à cette personne et à cette cellule familiale ».

L'objectif : créer une certitude avant que le litige ne commence

En fin de compte, un contrat de mariage dans le monde de la high-tech ne concerne pas seulement qui obtient quoi en cas de séparation. Lorsqu'il est rédigé en fonction des caractéristiques des conjoints et de l'entreprise, il peut réduire à l'avance les litiges concernant les actions, les options, la propriété intellectuelle et l'augmentation ou la diminution de la valeur.

Cette complexité commence précisément là où il semble qu'il n'y ait pas encore grand-chose à réglementer : lorsque l'entreprise n'existe pas encore, que l'idée est sur papier ou que les options sont encore loin d'être acquises. Du point de vue de l'avocate Aharon, c'est exactement le stade où il vaut la peine de penser à l'avance et de définir des mécanismes qui conviendront à la fois à une situation où l'entreprise réussit très bien et à une situation où la réalité change.